O paradigma do lícito versus ilícito no espaço livre do direito

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Sempre que pendi sobre o regime do Espaço Livre do Direito, admito que um dos primeiros pensamentos que invadiu a noção sobre esta temática filosófica era que este espaço livre, seria aquele que o Direito não intervinha, quer por lapso, quer mesmo de forma premeditada, pelo facto do ordenamento jurídico, em específico, considerar que existem matérias que ele não é capaz de regular.

Antes de avançarmos, convém destacar que o presente texto não consiste num trabalho puramente académico, mas sim um rol de considerações pessoais que fui recolhendo e estruturando.

Com isto, penso que a terminologia de espaço livre do direito, foi mal empregue pela Filosofia do Direito, porque de facto, do ponto de vista do pensamento empírico, a terminologia leva-nos a pensar prima facie de que existem âmbitos em que o Direito não atua, ou prefere não atuar, deixando ao intérprete a liberdade de criar uma regra para um caso concreto e específico, dentro do espírito do sistema jurídico, ou seja torna inválido o paradigma do direito penal de lícito e ilícito.

Em regra, não discutimos que diante de uma determinada conduta que avaliação deve obedecer-se, quando forçosamente utilizamos o paradigma de lícito/ilícito em Direito Penal.

Por exemplo, quando estamos diante de uma hipótese de conduta agressiva, mas enquadrada no quadro da legítima defesa ou outra causa excludente de ilegalidade, não haverá aqui ilicitude?

A conduta seria lícita?

Existe uma corrente de pensamento, com maior expressão nos EUA, que considera que, embora determinadas condutas não permaneçam na margem da licitude, mas encontram-se numa espécie de limbo neutro do Direito, uma espécie de espaço de indiferença e que nesses casos compete ao julgador determinar a consumada justiça.

Ora, como analisado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça alemão e português, verificamos que em casos concretos podem surgir ao julgador situações em que, o mesmo não encontra a solução na lei, e por isso é forçado a fazer uma construção ficcional para poder encontrar o molde necessário para a resolução do caso concreto.

É assim que cogita Arthur Kaufmann, quando afirma que uma ação em legítima defesa, por exemplo matando alguém embora seja ilícita, não pode jamais ser considerada lícita.

O mesmo valeria por exemplo para os casos de aborto legalizados, onde verificamos que no ordenamento jurídico português, a Lei permite que até às 12 semanas a mãe tenha a permissão de pôr termo à vida do nascituro, mas ao mesmo tempo, tanto no Direito Natural como no Direito Constitucional Português, estes regimes afirmam que a vida humana é inviolável.

Em Portugal o aborto é em regra criminoso e somente excecionalmente consentido dentro dos parâmetros definidos pela lei.

Estamos aqui num campo de pensamento neutro, que podemos designar de espaço livre de direito?

Nas situações de aborto, não existe uma aprovação da conduta, mas uma espécie de fechar os olhos para determinadas condutas humanas, numa lógica de manter a neutralidade em matérias que o Direito prefere não positivar sob o amparo de não colocar em risco os pilares que sustêm o edifício jurídico.

Apesar da terminologia do Espaço livre do direito, direcionar para um campo vazio de atuação do Direito, a verdade é que esse espaço é devidamente regulado, mas não valorado pelo Direito.

De grosso modo em determinados aspetos da vida social, o Direito deixa o critério ao julgador para determinar a solução do caso específico, em benefício não só do caso julgado, mas também numa lógica de sustentabilidade do próprio edifício jurídico.

Ademais, como já tivemos oportunidade de referir, é expectável que haja campos em que o Direito não intervenha, mas a não intervenção jamais pode deitar por terra princípios fundamentais conquistados nas esferas jurídicas.

A questão deve ser sempre colocada no patamar dos valores, tratando-se de situações limite.

Até que ponto o Estado pode de alguma forma ceder nos princípios constitucionais e de Direito Natural?

A filosofia de Kaufmann coloca o problema de forma central, onde alude que o espaço livre do direito radica na questão de todas as formas de comportamento penalmente relevantes, podem ser compreendidas entre as valorações lícito e ilícito. A minha resposta vai em sentido positivo, ao contrário de Kaufmann.

O meu juízo neste aspeto, prende-se muito com os casos que agitem de forma grosseira com a nossa organização social e comunitária, que violem aquilo que consideramos no Direito natural e que encontra positivado na nossa Constituição no patamar dos direitos, liberdades e garantias.

Hélder de Sousa Semedo | Discente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa